[作者按]

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。 以上法律条文是法律关于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付双倍工资的基础法律规定。但该条文并未明确用人单位向劳动者发放的年终奖，是否应当计入双倍工资的计算基数。

笔者结合经办过的一起劳动争议案件，将上述问题系统梳理，并提出处理意见。 【案情回顾】

刘某2014年入职某公司担任经理助理一职，工资2600元/月（试用期）、2920元/月（转正），某公司未与刘某签订书面劳动合同，亦未给刘某办理社会保险手续。2014年12月底，公司向所有在职员工发放了年终奖10000元/人。2015年元月中下旬开始，刘某以怀孕为由消极怠工，不从事任何具体工作，且经常在上班期间吃饭、看电影、打私人电话。为此，公司HR多次找其商谈，希望调整刘某的工作岗位，或者与刘某终止劳动关系，但均被刘某拒绝。2015年3月2日后，刘某再未到公司上班工作。2015年5月，刘某申请劳动仲裁，要求某公司支付未签订劳动合同的双倍工资、经济赔偿金、劳动报酬、加班工资，并补缴社会保险。 【案件焦点】 是否应将年终奖计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。

刘某认为，双倍工资的计算基数应当以其税后全部收入为准计算，年终奖10000元应当包含在内；公司认为，年终奖是公司年终时向所有员工发放的福利补贴，在性质上不属于劳动报酬的范围，因此不应当将年终奖计入双倍工资的计算基数。

【裁判经过】

刘某主张，《关于工资总额组成规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”。根据该规定，公司向其发放的年终奖属于奖金的范畴。因此，应当将年终奖计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。

公司主张，《关于工资总额组成规定》第七条规定：“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关、事业单位的奖励工资、其他奖金”，根据该规定，公司发放的年终奖不属于法律、法规规定的奖金范畴。且刘某入职后，公司人事部门多次向其提出，双方应当尽快签订书面劳动合同，但刘某始终拖延推诿，拒绝签订。因此，不应当将年终奖计入未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数。 【裁判结果】

仲裁委员会经审理认为，双方建立劳动关系后，公司并未在法定期限内与刘某签订书面劳动合同，故公司应当支付2014年4月至2015年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额26810.24元（2609.05元×10个月+2609.05元÷21.75天×6天），该二倍工资差额基数不包括年终奖。

刘某不服仲裁裁决，就双倍工资判项起诉至人民法院。

一审法院认为，刘某在职期间，公司一直未与其签订书面劳动合同现刘某主张未签订书面劳动合同的双倍工资，符合法律规定，本院予以支持。因刘某是2014年3月17日入职，故双倍工资差额应当自2014年4月17日起算，该项主张的数额为32490.94元（3161.87元×10个月+3161.87元÷21.75天×6天），该二倍工资差额基数包括年终奖。公司不服一审判决，上诉至二审法院，二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判。

【法律法规检索】

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《关于工资总额组成规定》

第四条  工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

第七条  奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关、事业单位的奖励工资、其他奖金。

《国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》

二、关于奖金的范围 （一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。 【案件背景知识】

※  劳动合同：劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确权利义务关系的协议。根据劳动合同，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。

劳动合同具有以下特征：

1、主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人；另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。 双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。

2、劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性。没有只享受劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的。一方的劳动权利是另一方的劳动义务，反之亦然。

3、劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。

4、劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特征。劳动者与用人单位就劳动合同条款内容达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位根据劳动者劳动的数量和质量给付劳动报酬，不能无偿使用劳动力。劳动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。

5、劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。 劳动合同必须具备社会保险条款，同时劳动合同双方当事人也可以在劳动合同中明确规定有关福利待遇条款，而这些条款往往涉及第三人物质利益待遇。

※  工资：工钱的一种类型，即员工的薪资，是固定工作关系里的劳动者所得的薪酬，是用人单位依据法律规定、行业规定或劳动合同，以货币形式向劳动者支付的报酬。是劳务报酬（劳酬）中的一种主要形式。工资可以以时薪、月薪、年薪等不同形式计算。

劳动者的工资一般由下列部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

※  双倍工资：就是两倍工资、二倍工资的意思，是《劳动合同法》第八十二条规定的。主要是在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时适用。

双倍工资的含义，是指劳动者每月实发的工资的双倍，已发放的工资部分应该扣除。 主张双倍工资的仲裁时效为一年，从解除劳动合同关系的时间开始计算。由于双倍工资是法律规定的一种惩罚性赔偿，并不是劳动者的劳动所得即劳动报酬，那么就不应该适用工资的仲裁时效，应当适用普通仲裁时效。因此双倍工资不及时主张，可能会超过仲裁时效。 ※  年终奖：用人单位每年度末企业给予员工不封顶的奖励，是对一年来的工作业绩的肯定。年终奖的发放额度和形式一般由企业自己根据情况调整。

【律师观点】

本案中，劳动争议仲裁委员会和人民法院对于双倍工资基数是否应当包括年终奖的看法截然相反。仲裁委的裁决认为双倍工资的计算基数不应当包括年终奖、人民法院认为双倍工资的计算基数应当包括年终奖。

笔者认为，双倍工资的计算基数不应当包括年终奖。

第一，劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性金钱给付义务，通常理解应当是正常工资基础上的一倍。通常情况下，用人单位按月向劳动者发放的正常工资数额应当是劳动者的月实得工资。也就是说，这个惩罚性金钱给付义务的数额跟劳动者当月实得工资数额是保持一致的，当实得工资有变化时，工资之外的另外一倍惩罚性金钱给付义务也通常会随之变化。

第二，劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”不属于劳动报酬性质，计算基数也并不完全等同于劳动报酬意义下的工资总额。且年终奖通常是用人单位根据年底盈利情况和年终利润额情况，向劳动者发放的具有一定弹性的费用，数额具有变动性和不确定性，将年终奖计入双倍工资的计算基数可能造成双倍工资基数具有不确定性。

第三，我国大部分省高级法院发布的指导意见，均将年终奖排除在双倍工资的计算基数之外。例如：

北京高院认为，双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

江西高院认为，用人单位应支付的二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。上述应得工资可以理解为属于工资组成部分的全部工资项目的总和，排除非工资收入。

广东高院认为，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项： (一)支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

(二)未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。 四川高院认为，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

浙江高院认为，依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。

综上所述，在计算未签订劳动合同的双倍工资时，不应将年终奖计入计算基数。

【本案评析】

本案中，劳动争议仲裁委员会的裁决未将年终奖计入双倍工资的计算基数，该认定具有合法性和合理性，符合目前关于双倍工资计算基数的司法实践。而两级法院的判决将年终奖计入了双倍工资的计算基数，属于适用法律错误，且不符合双倍工资计算基数的司法实践，应当予以纠正。